Comment l’Allemagne est devenue le premier pays européen à lutter contre les abus de confiance dans les grandes entreprises technologiques.
Alors que les régulateurs de l’UE mettent lentement en place leur propre mécanisme d’application, Berlin demande déjà des comptes aux gardiens.
En tant qu’entrepreneur, Patrick Andrae veut que les choses soient faites rapidement. C’est pourquoi le cofondateur et directeur général de la société berlinoise de location de vacances HomeToGo est frustré par la lenteur avec laquelle les règles antitrust ouvrent les marchés et permettent à la concurrence de s’épanouir en Europe.
HomeToGo dépend fortement du trafic de recherche de Google pour augmenter ses revenus. Depuis 2019, l’entreprise et d’autres acteurs du secteur combattent ouvertement le groupe de recherche pour avoir prétendument promu de manière déloyale ses propres services au détriment de ses rivaux. Google a nié tout acte répréhensible et affirme qu’il donne aux utilisateurs les résultats les plus pertinents.
Mais la patience d’Andrae a des limites, car les tentatives de Bruxelles de relâcher l’emprise de Big Tech sur le secteur ont été lentes à se mettre en place. « L’Europe a été naïve », déclare-t-il lors d’une récente interview dans son bureau situé dans un quartier branché du nord-est de Berlin. « Les États-Unis et la Chine protègent leurs marchés. Vous avez des entreprises américaines qui viennent en Europe et grâce à leur position [puissante], elles dirigent tout.
Protéger les industries technologiques
« L’Europe doit comprendre qu’elle doit protéger notre industrie technologique, la laisser grandir et penser à la valeur qui est créée ici », ajoute-t-il.
Malgré ses frustrations, Andrae fonde ses espoirs sur une nouvelle loi allemande, pionnière dans la manière dont l’Europe limite le pouvoir des grandes entreprises technologiques.
Les régulateurs allemands affirment que l’article 19a de la loi allemande sur la concurrence a des années d’avance sur la législation antitrust de l’UE, la loi sur les marchés numériques, et qu’il pourrait permettre d’appréhender encore plus de comportements illégaux en étant moins prescriptif sur ce qui constitue un comportement anticoncurrentiel.
La section 19a de la loi, qui est entrée en vigueur en janvier 2021, place Berlin à l’avant-garde des tentatives européennes de réprimer le pouvoir des grandes entreprises technologiques, là où les États-Unis et l’UE ont jusqu’à présent échoué ou sont toujours à la traîne.
À l’instar de la DMA, la loi confère aux autorités antitrust allemandes le pouvoir de s’en prendre aux « gardiens » tels que Meta, Google et Amazon, y compris la capacité d’imposer des sanctions telles que des cessions forcées à l’encontre des entreprises et la possibilité de les démanteler.
Mais alors que les régulateurs de l’UE n’en sont qu’au stade de l’élaboration des modalités de mise en œuvre de la DMA, qui est entrée en vigueur en novembre, Berlin a désigné les « gardiens » et les poursuit déjà.
Les règles de Bruxelles sont prescriptives et donnent une liste d’actions spécifiques qui sont illégales, y compris l’interdiction pour les plateformes de classer leurs propres services avant leurs rivaux. La section 19a fait tout cela, mais interdit également les comportements dans les domaines où les plateformes ne sont pas encore dominantes et laisse la porte ouverte à la lutte contre les futurs comportements anticoncurrentiels qui n’ont pas encore été identifiés.
Si les entreprises sont jugées d’une « importance capitale pour la concurrence sur les marchés », le régulateur peut leur interdire de classer leurs propres services avant ceux de leurs rivaux, de refuser à ces derniers l’accès aux données et d’empêcher les utilisateurs de transférer leurs propres données vers d’autres services concurrents.
Depuis l’entrée en vigueur de la section 19a, l’autorité antitrust allemande a ouvert des enquêtes très médiatisées contre les plus grandes entreprises technologiques du monde.
L’enquête de l’Office fédéral des cartels visant à déterminer si Facebook accorde un avantage déloyal aux utilisateurs de ses plateformes de réseau social sur ses lunettes VR a déjà apporté des avantages aux consommateurs, même si elle se poursuit. Le chien de garde allemand a fait en sorte que les utilisateurs puissent utiliser les casques sans avoir de compte Facebook ou Instagram.
Elle enquête également sur Google Maps pour de potentielles restrictions anticoncurrentielles au détriment de ses rivaux et a ouvert deux enquêtes distinctes sur les pratiques de la place de marché d’Amazon, craignant que la plateforme ne désavantage la position des vendeurs tiers. Mercredi, l’organisme de surveillance allemand s’apprêtait à porter de nouvelles accusations contre le traitement des données privées par Google.
Selon Andreas Mundt, directeur de l’Office fédéral des cartels, l’accent est davantage mis sur la modification de la manière dont une entreprise exerce ses activités que sur l’imposition de lourdes amendes. « Je ne pense pas que les amendes changent les comportements », dit-il. « Si vous voulez voir un changement de comportement, alors vous devez changer le comportement et le rendre compétitif. »
Les détracteurs de l’application de la législation antitrust affirment depuis longtemps que les amendes ne sont que le coût des affaires pour les grandes entreprises technologiques et que toute action visant à ouvrir les marchés arrive souvent trop tard et ne fait pas assez pour permettre la concurrence.
Par exemple, les enquêteurs antitrust de Bruxelles ont affronté Google devant les tribunaux pendant plus de dix ans dans trois affaires différentes, pour un montant total de pénalités d’environ 8 milliards d’euros, mais les deux parties se battent toujours en appel au Luxembourg et l’entreprise n’a toujours pas payé un centime. Google a fait valoir qu’elle a apporté des changements significatifs qui renforceront la concurrence et profiteront aux clients.
La section 19a est mieux placée que la DMA pour traiter avec ces entreprises. « [La loi allemande] est plus ouverte. Elle n’est pas seulement tournée vers le passé mais aussi vers l’avenir, car si les entreprises adoptent de nouvelles tactiques, nous serons en mesure de les attraper », explique M. Mundt.
L’Allemagne est l’un des nombreux États membres de l’Union européenne à renforcer les capacités de ses régulateurs nationaux, alors même que Bruxelles s’emploie à établir des règles antitrust pour l’ensemble de l’Union. En France et en Italie, les autorités antitrust ont également les groupes Big Tech dans leur ligne de mire, ce qui amène des personnalités proches du secteur à mettre en garde contre un effet multiplicateur qui rendrait l’Europe moins accueillante pour les jeunes entreprises.
« Si nous avons des divergences juridiques en Europe, cela rendra plus difficile l’expansion des petites entreprises technologiques sur le continent », déclare Alexandre de Streel, professeur de droit à l’université de Namur, qui a conseillé le CERRE, un groupe de réflexion basé à Bruxelles et financé en partie par de grandes entreprises technologiques.
En Allemagne, l’objectif de la loi n’est pas d’étouffer les entrepreneurs mais de « favoriser l’innovation » sur les marchés numériques, explique Mundt. « Je ne veux pas laisser aux grandes entreprises le soin de décider des règles sur la base desquelles vous, en tant que concurrent, entrez sur le marché. Ce n’est pas la tâche des [Big Tech]. Cela devrait être la réalité pour l’Allemagne, l’Europe et les autres pays. »
Les « gatekeepers » sous pression
Les grandes entreprises technologiques se défendent contre la loi allemande. Amazon, par exemple, fait appel de la décision selon laquelle il s’agit d’une plateforme d’une « importance capitale », arguant qu’il est déjà en concurrence avec « de nombreuses entreprises allemandes et internationales établies et prospères ».
Un porte-parole d’Amazon a déclaré : « Nous ne sommes pas d’accord avec l’interprétation de l’Office fédéral des cartels de cette nouvelle législation complexe et nous avons déposé un recours. Le marché de détail sur lequel opère Amazon est très vaste et extraordinairement concurrentiel, en ligne et hors ligne. »
Meta et Google n’ont pas fait appel de leur désignation comme plateformes puissantes. La société mère de Facebook a déclaré dans un communiqué que, bien qu’elle ne soit pas d’accord avec le « raisonnement » du FCO sur la décision, elle continuerait à « travailler de manière constructive » avec le régulateur pour se conformer à toutes les règles et réglementations.
Google a déclaré que ses clients « attendent de nous que nous exercions une activité responsable et que nous soyons réglementés. Nous sommes convaincus que nous respectons les règles ». Il s’est également engagé à continuer à travailler avec le régulateur « dans la mesure où des changements sont nécessaires ».
Si Berlin a pris de l’avance dans la bataille que mène l’Europe pour dompter les géants de la technologie, Bruxelles continuera de jouer un rôle prépondérant et potentiellement plus influent.
La DMA aura des répercussions considérables sur la manière dont ces entreprises génèrent des bénéfices de plusieurs milliards de dollars. Apple, par exemple, sera obligé d’autoriser l’intégration de magasins d’applications concurrents dans son système d’exploitation, et Google et Facebook devront faire en sorte que leurs systèmes de messagerie puissent interagir les uns avec les autres.
Margrethe Vestager, vice-présidente exécutive de l’UE chargée de la politique numérique, estime que la loi aura un effet transformateur profond. « L’UE adopte une approche proactive pour garantir des marchés numériques équitables, transparents et contestables », a-t-elle déclaré lors de l’entrée en vigueur de la DMA. « Les portiers jouissant d’une position bien ancrée sur les marchés numériques devront montrer qu’ils se livrent à une concurrence loyale. »
Andreas Schwab, un député européen allemand qui a mené le débat sur les règles au Parlement européen, est d’accord sur l’énorme potentiel de la loi. Selon lui, la loi donne à Bruxelles le pouvoir d’agir de manière décisive au nom de tous les Etats membres.
« Les consommateurs seront bien mieux protégés car, en cas de faute, la Commission européenne réparera ce qui arrive à une entreprise en Lettonie ou à un consommateur en Croatie », explique-t-il. « L’effet sera beaucoup plus fort qu’un État membre qui appelle la Silicon Valley pour demander un changement ».
Mais le rythme plombant auquel la DMA entre en vigueur risque de laisser Bruxelles à la traîne. L’UE ne désignera les entreprises qui entrent officiellement dans le champ d’application de ses règles technologiques que dans le courant de l’année, bien après l’entrée en vigueur des règles allemandes.
Le Royaume-Uni et les États-Unis, quant à eux, prennent encore plus de retard dans la course au contrôle des grandes entreprises technologiques. En mai dernier, les ministres britanniques ont mis en veilleuse leur projet d’habiliter un nouveau régulateur technologique, mais le gouvernement affirme maintenant qu’il présentera le projet de loi cette année. Aux États-Unis, les projets de loi visant à limiter le pouvoir des grandes plates-formes technologiques sont toujours bloqués au Congrès en raison des querelles politiques.
Pourtant, certains pensent que Berlin pourrait aller encore plus vite. Thomas Höppner, associé du cabinet d’avocats Hausfeld et professeur de droit à l’université technique de Wildau, estime que la section 19a n’a pas encore donné de résultats significatifs. « L’Allemagne avait raison de vouloir garantir l’ouverture des marchés, mais jusqu’à présent, elle n’a pas tenu ses promesses. »
Il reste sceptique quant aux changements que les régulateurs antitrust imposent aux Big Tech et se demande s’ils verront les changements nécessaires pour que les rivaux prospèrent. « Nous devrons voir si, sur la base d’obligations comportementales, nous pouvons apprivoiser les gardiens et neutraliser leurs armes concurrentielles », dit-il. « Si celles-ci ne font pas l’affaire, l’étape suivante serait de les briser ».
Réagissant à cette critique, Mundt affirme que l’obtention de résultats par le biais des tribunaux prendra du temps. « Il s’agit encore de droit de la concurrence ».
Les régulateurs s’assemblent
L’Allemagne n’est pas le seul pays à prendre part à l’action antitrust, ce qui laisse penser qu’une « course aux armements » réglementaire est en train d’émerger entre les différents États membres de l’UE.
Benoît Cœuré, directeur de l’Autorité française de la concurrence, estime que s’il est « trop tard » pour mettre fin aux positions dominantes des plateformes existantes, les États membres sont mieux placés pour empêcher les comportements anticoncurrentiels dans d’autres secteurs.
Les pays individuels comme la France peuvent agir rapidement et de manière décisive lorsque les entreprises gagnent en puissance, dit-il. « Si vous voulez faire quelque chose qui soit plus spécifique aux nouvelles pratiques, alors vous devez utiliser le droit de la concurrence de manière flexible, que ce soit au niveau national ou européen. »
Il a déclaré que les secteurs de l’automobile et de la santé étaient des domaines dans lesquels les régulateurs pouvaient encore agir pour mettre un frein aux positions dominantes émergentes et que c’était là que « les nouvelles guerres de territoire vont se produire. Il n’y a pas encore d’acteur dominant qui émerge » et les régulateurs pourraient utiliser « la loi pour les empêcher de devenir trop gros ».
Lorsque Bruxelles commencera à porter des affaires devant la DMA, cela changera sans aucun doute le calcul pour certains régulateurs nationaux en Europe.
Le chef de l’autorité néerlandaise de la concurrence, Martijn Snoep, a déclaré l’année dernière qu’il n’était peut-être pas judicieux de poursuivre les groupes technologiques déjà dans le collimateur de l’UE. « Je ne suis pas sûr du nombre d’enquêtes que nous lancerons effectivement et je ne suis pas sûr que ce soit une répartition efficace des ressources », a-t-il déclaré.
Au lieu de cela, a-t-il dit, la législation européenne « incitera les autorités nationales de la concurrence à se concentrer sur les questions ne relevant pas de la DMA – ou contre les entreprises qui ne sont pas considérées comme des « gatekeepers » au sens de la DMA mais qui ont une position dominante ».
Selon les groupes d’intérêt, les régulateurs nationaux risquent d’engluer le secteur dans la paperasserie. « Il est clair que la DMA sera le minimum que tous les pays appliqueront. Chaque État membre y ajoutera d’autres obligations [et] imposera ses propres lois antitrust », déclare M. de Streel, du CERRE.
« La question est de savoir si cela nuira au marché intérieur et étouffera l’innovation. Si ce n’est pas bien organisé, cela peut conduire à une désintégration du marché intérieur et donc aussi à une difficulté à passer à l’échelle. »
De nombreux entrepreneurs, cependant, disent qu’ils accueillent favorablement davantage de réglementations si elles créent des conditions de concurrence équitables. La crainte d’Andrae, de HomeToGo, est que les ambitions de Berlin et d’autres ne se traduisent pas en actions.
Les régulateurs doivent être dotés de ressources suffisantes pour faire réellement la différence, dit-il. Si l’organisme allemand de surveillance de la concurrence a lancé plusieurs nouvelles enquêtes depuis l’entrée en vigueur de la loi, il n’a pas connu de croissance significative en termes de personnel ou de budget.
« Si vous ne [donnez pas les ressources] aux régulateurs, la réglementation ne sera jamais aussi efficace que sur le papier », dit-il. « Ils ne peuvent pas s’occuper de tous les dossiers en même temps ».
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